6月29日，廣東省高級(jí)人民法院在官方微博發(fā)布一起侵犯商業(yè)秘密案一審判決：廣東省揭陽(yáng)市惠來縣人民法院以侵犯商業(yè)秘密罪判處被告人劉忠炎有期徒刑三年，并處罰金人民幣100萬(wàn)元。

據(jù)廣東省高級(jí)人民法院官方消息，劉忠炎原系遠(yuǎn)景能源（江蘇）有限公司某分公司工程師，于2019年2月23日16時(shí)許，從上海乘飛機(jī)到廣東揭陽(yáng)，冒充供應(yīng)商工作人員，混入明陽(yáng)MySE7.25MW風(fēng)電機(jī)組項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)機(jī)組內(nèi)部結(jié)構(gòu)、相關(guān)設(shè)備進(jìn)行測(cè)量和拍照，被發(fā)現(xiàn)后，在逃跑途中被抓獲。

廣東省揭陽(yáng)市惠來縣人民法院的這一判決在風(fēng)電業(yè)內(nèi)引發(fā)廣泛關(guān)注，并引發(fā)多位業(yè)內(nèi)人士質(zhì)疑。多個(gè)風(fēng)電專家認(rèn)為，在風(fēng)機(jī)安裝現(xiàn)場(chǎng)和機(jī)艙內(nèi)拍照并不能竊取風(fēng)機(jī)的技術(shù)訣竅；而對(duì)于劉忠炎拍照造成的重大損失認(rèn)定結(jié)果，也存在不同意見。

質(zhì)疑一：拍照能否竊取風(fēng)機(jī)商業(yè)秘密？

根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院的描述，劉忠炎事先準(zhǔn)備了數(shù)碼相機(jī)、激光測(cè)距儀等工具，對(duì)機(jī)組內(nèi)部結(jié)構(gòu)、相關(guān)設(shè)備進(jìn)行測(cè)量和拍照。公安機(jī)關(guān)在其攜帶的相機(jī)內(nèi)提取到拍攝的風(fēng)電機(jī)組安裝現(xiàn)場(chǎng)照片617張、視頻15個(gè)。

明陽(yáng)公司黨委副書記周婷在廣東省高級(jí)人民法院發(fā)布的《風(fēng)電塔頂?shù)淖锱c罰》一文中表示，“如果這些照片和視頻都外傳出去，我們MySE7.25MW風(fēng)電機(jī)組的核心技術(shù)就泄露了，公司前期的投入將付諸東流。最主要的是，我們將喪失在這項(xiàng)技術(shù)上的絕對(duì)領(lǐng)先地位，這樣一來，造成的經(jīng)濟(jì)損失將是無法估算的�！�

業(yè)內(nèi)的一些風(fēng)電專家卻有不同的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為對(duì)風(fēng)機(jī)內(nèi)部結(jié)構(gòu)、相關(guān)設(shè)備進(jìn)行測(cè)量和拍照并不能竊取風(fēng)機(jī)的技術(shù)訣竅。

劉忠炎所拍攝的風(fēng)機(jī)是明陽(yáng)智能的7.25MW海上風(fēng)機(jī)的樣機(jī)。多位業(yè)內(nèi)人士表示，如果風(fēng)機(jī)銷售給風(fēng)電開發(fā)商，機(jī)組機(jī)艙內(nèi)部和塔筒內(nèi)部的布置幾乎是公開的。

一家第三方風(fēng)機(jī)設(shè)計(jì)公司負(fù)責(zé)人表示，想看到這些布置很容易，和開發(fā)商“打個(gè)招呼”就可以，如果是風(fēng)電維修人員，看到內(nèi)部結(jié)構(gòu)外觀更是輕而易舉。

業(yè)內(nèi)資深風(fēng)電專家龍辛表示，在風(fēng)電業(yè)內(nèi)，風(fēng)電整機(jī)商登上別家已經(jīng)正常運(yùn)行風(fēng)機(jī)的塔筒和機(jī)艙，參觀其內(nèi)的布置是常有的事，“別人看我們的，我們也看別人的”。

“核心技術(shù)是看不見、量不到的。”另一位業(yè)內(nèi)資深風(fēng)電專家也說，風(fēng)電機(jī)組的核心技術(shù)在于系統(tǒng)控制的策略以及相適應(yīng)的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。

上述資深風(fēng)電專家均認(rèn)為，如果想竊取商業(yè)機(jī)密，需要拿到設(shè)計(jì)圖紙或者計(jì)算機(jī)軟件控制代碼，亦或?qū)︼L(fēng)電機(jī)組內(nèi)部關(guān)鍵設(shè)備進(jìn)行詳細(xì)拆解。對(duì)個(gè)人來說，想獲取這些核心技術(shù)極其困難，僅僅通過拍攝機(jī)艙和塔筒是不可能做到的。

由于不為公眾所知悉是商業(yè)秘密必須具備的特征之一。據(jù)廣東省高院《風(fēng)電塔頂?shù)淖锱c罰》一文稱，劉忠炎的辯護(hù)律師從這一角度進(jìn)行辯護(hù)，稱劉忠炎拍攝的部分?jǐn)?shù)據(jù)和技術(shù)點(diǎn)是已經(jīng)向社會(huì)公開的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。

劉忠炎的家屬聘請(qǐng)了汪倩玉律師和周斯樂律師為劉忠炎辯護(hù)。汪倩玉是京衡律師上海事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師，周斯樂是湖南銳眼律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師。

汪倩玉表示，劉忠炎拍攝的照片中僅有35張照片（不到拍攝照片總數(shù)的6%）被司法鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定為在案發(fā)日前屬于“不為公眾所知悉”狀態(tài)。這35張照片主要拍攝的是風(fēng)機(jī)內(nèi)部相關(guān)設(shè)備的銘牌，諸如“型號(hào)”、“功率”、“電流”、“電壓”、“轉(zhuǎn)速”、“重量”、“長(zhǎng)寬高”這類數(shù)據(jù)，銘牌的性質(zhì)和功能決定了其本身不應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。另外，其中還有一些是市場(chǎng)上可以公開購(gòu)買的通用設(shè)備，且多數(shù)設(shè)備的相關(guān)銘牌數(shù)據(jù)早在案發(fā)日前已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)公開渠道可以查詢。

周斯樂則認(rèn)為，司法鑒定機(jī)構(gòu)只能認(rèn)定信息的非公知性，無權(quán)作出是否是商業(yè)秘密的法律判斷。而商業(yè)秘密案件又屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中難度較高的案件，既涉及行業(yè)技術(shù)問題，又涉及法律問題。本案是當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖淼牡谝焕�侵犯商業(yè)秘密案件，但在本案中，在被告人劉忠炎和辯護(hù)律師均對(duì)鑒定報(bào)告提出根本性否定的情況下，律師依刑事訴訟法早已提出的重新鑒定申請(qǐng)和要求司法鑒定人員、有專門知識(shí)的人出庭的申請(qǐng)，均被一審法院在開庭當(dāng)日全部駁回。這樣就導(dǎo)致審控辯三方?jīng)]有一個(gè)人是風(fēng)電行業(yè)的專業(yè)人士，甚至本案的兩位鑒定人中也無一人具有風(fēng)電行業(yè)的專業(yè)背景。

汪倩玉和周斯樂透露，因?yàn)樾淌掳讣�和本案涉及商業(yè)秘密的特殊性，辯護(hù)律師無法自行委托其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行非公知性鑒定，也無法得到業(yè)內(nèi)技術(shù)專家的充分幫助。加之法院不同意司法鑒定人員、有專門知識(shí)的人出庭的申請(qǐng)，這一來既堵上了辯護(hù)律師所有的對(duì)外技術(shù)交流渠道，也使得本案技術(shù)事實(shí)的查明困難重重。

質(zhì)疑二：重大損失認(rèn)定是否公正？

侵犯商業(yè)秘密罪有一個(gè)重要前提，必須給權(quán)利人造成重大損失。在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密罪的起刑點(diǎn)是50萬(wàn)元，如果損失達(dá)不到50萬(wàn)元，則達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)《風(fēng)電塔頂?shù)淖锱c罰》一文，認(rèn)定劉忠炎犯有侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失主要來自兩部分，一是案發(fā)后，明陽(yáng)公司對(duì)風(fēng)電機(jī)組部件進(jìn)行維修檢測(cè)的費(fèi)用為31萬(wàn)余元；二是劉忠炎的非法侵入致使項(xiàng)目施工工期延長(zhǎng)41天，造成生產(chǎn)誤工損失40萬(wàn)余元。

廣東省本地的一名律師評(píng)論認(rèn)為，被告人可能存在盜取權(quán)利人商業(yè)秘密的情形，但當(dāng)場(chǎng)被抓，涉案商業(yè)秘密未被使用、未外泄，受害人經(jīng)濟(jì)損失70余萬(wàn)元是如何鑒定出來的？這一點(diǎn)令人費(fèi)解。

汪倩玉認(rèn)為，先不論檢測(cè)費(fèi)用和誤工費(fèi)用與侵犯商業(yè)秘密行為是否存在因果關(guān)系，即便存在，本案直接損失也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到50萬(wàn)元，按照現(xiàn)行法律法規(guī)而言，本案不應(yīng)構(gòu)成刑事犯罪。

周斯樂說，劉忠炎非法入侵涉案風(fēng)電機(jī)組，明陽(yáng)公司出于穩(wěn)妥考慮進(jìn)行檢測(cè)本無可厚非，但這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)是合理、必要的。

據(jù)了解，在本案中，明陽(yáng)公司僅提供了與2家供應(yīng)商簽訂的維修合同和發(fā)票，沒有提供任何檢測(cè)、維修記錄來證明檢測(cè)、維修行為的實(shí)際存在。且進(jìn)行一次所謂的“電氣檢測(cè)”就花費(fèi)10萬(wàn)元，劉忠炎的律師沒有看到任何記錄，也追查不到任何痕跡。

“更荒唐的是，在案的誤工損失鑒定報(bào)告的出具時(shí)間是3月份，但計(jì)算時(shí)已經(jīng)把4月份的誤工損失也放進(jìn)去了�！� 周斯樂說，“但是這樣的鑒定報(bào)告還是作為了定罪證據(jù)被法院采信。”

根據(jù)《刑法》第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪條目：給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

在司法實(shí)踐中，重大損失的標(biāo)準(zhǔn)是50萬(wàn)元以上，特別嚴(yán)重后果的標(biāo)準(zhǔn)是250萬(wàn)元以上。劉忠炎的三年刑期已經(jīng)是頂格判決。

汪倩玉認(rèn)為，法院在認(rèn)定被告人無任何披露行為且受害人實(shí)際損失為70余萬(wàn)元，被告人也未實(shí)際獲利的情況下，判處被告人三年有期徒刑并處罰金100萬(wàn)元，量刑畸重。