近年來，國內(nèi)光伏項(xiàng)目的投資開發(fā)十分紅火，除企業(yè)自主投資開發(fā)項(xiàng)目外，還有大量通過并購或“合作開發(fā)”獲取項(xiàng)目的案例。本文嘗試從收購方的視角探析合作開發(fā)模式下需關(guān)注的問題。

　　傳統(tǒng)的“并購”，指項(xiàng)目建成后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移項(xiàng)目的控制權(quán)。在項(xiàng)目前期工作過程中即通過控股、參股或商業(yè)合作的方式介入項(xiàng)目，項(xiàng)目建成投產(chǎn)后最終實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

　　與之相比，本文要闡述的“合作開發(fā)”模式略有不同，這種模式更多地受到工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)比較苛刻的大型國企的青睞。

　　合作開發(fā)模式的“紅線”與合法性基礎(chǔ)：禁止倒賣“路條”

　　2014年，國家能源局印發(fā)《關(guān)于規(guī)范光伏電站的投資開發(fā)秩序的通知》，規(guī)定“申請光伏電站項(xiàng)目備案的企業(yè)應(yīng)以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)為目的，……在光伏電站前期工作中企業(yè)間正常的技術(shù)服務(wù)和商業(yè)合作應(yīng)依法合規(guī)進(jìn)行�！�…已辦理備案手續(xù)的項(xiàng)目的投資主體在項(xiàng)目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機(jī)關(guān)同意，不得擅自將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體�！�

　　基于此，可梳理出合作開發(fā)的可行路徑：（1）通過收購項(xiàng)目公司的上層母公司（通常是合作方與項(xiàng)目公司之間的夾層公司），間接實(shí)現(xiàn)對項(xiàng)目公司的控股（因項(xiàng)目公司的直接持股主體沒有變化，因此不涉及倒賣路條）；或（2）在項(xiàng)目投產(chǎn)前參股，亦或通過商業(yè)合作的方式介入，投產(chǎn)后控股；擬收購方通過協(xié)議對項(xiàng)目施加影響。

　　合作開發(fā)光伏項(xiàng)目的主要模式

　　模式一：收購方控股項(xiàng)目公司母公司

　　合作前，合作方已成立項(xiàng)目公司，并在其上層設(shè)立了夾層公司作為股權(quán)合作平臺，收購方獲得平臺公司控股權(quán)，實(shí)現(xiàn)間接控股項(xiàng)目公司。雙方后續(xù)共同以項(xiàng)目公司名義開展項(xiàng)目開發(fā)。

　　這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：因股權(quán)合作平臺為項(xiàng)目公司的母公司，項(xiàng)目公司直接股東沒有變化，規(guī)避了倒賣路條的風(fēng)險；可達(dá)到進(jìn)入即控股之目的，減少了后續(xù)整合的管理成本。

　　模式二：收購方參股項(xiàng)目公司

　　合作時項(xiàng)目公司已經(jīng)成立，收購方在建設(shè)期以參股方式成為項(xiàng)目公司股東，在建成投產(chǎn)后成為控股股東。

　　通常情況下，收購方即使在建設(shè)期作為小股東，也會要求項(xiàng)目按照其工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)，并一定程度上介入工程管理工作。

　　在合作方未設(shè)立項(xiàng)目公司母公司作為夾層公司的情況下，收購方以小股東的身份進(jìn)入項(xiàng)目，未實(shí)質(zhì)改變項(xiàng)目公司控制權(quán)，一般也不會被認(rèn)為倒賣路條。

　　模式三：附條件的BT模式

　　該模式下，雙方事先約定項(xiàng)目后續(xù)收購價格或定價原則，并約定收購的技術(shù)和商務(wù)條件（如工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、需取得的行政審批文件等)，待項(xiàng)目建成且滿足約定條件，收購方收購項(xiàng)目部分或全部股權(quán)。

　　采用這種模式，直至項(xiàng)目建成后才對是否收購進(jìn)行決斷，可以更加有效地隔離項(xiàng)目建設(shè)期的風(fēng)險；但因?yàn)樵诮ㄔO(shè)期沒有任何股權(quán)形式的投資，對項(xiàng)目建設(shè)施加的影響比較有限。

　　模式四：承債式的BT模式

　　這種模式的基本框架及流程與上述“附條件的BT模式”類似，核心點(diǎn)在于：通常合作方本身即作為項(xiàng)目的EPC商，與收購方合作前即已與項(xiàng)目公司簽署EPC合同，將項(xiàng)目所有成本納入EPC中；建成后以接近零價向擬收購方轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)，后續(xù)由收購方作為項(xiàng)目公司新股東承接項(xiàng)目公司EPC債務(wù)，向合作方付EPC款，合作方通過EPC款獲得收益。

　　合作開發(fā)模式下法律工作要點(diǎn)

　�。ㄒ唬┲匾�概念的定義與釋義：規(guī)范、準(zhǔn)確、全面

　　如，關(guān)于“電價批復(fù)”，一般情況下可約定為“省級物價局出具的電價批復(fù)文件”。但有些地方政府通過招投標(biāo)方式配置項(xiàng)目資源，則電價批復(fù)的構(gòu)成方式即變?yōu)椤爸袠?biāo)文件+電網(wǎng)公司購售電協(xié)議”，合作協(xié)議中的表述也相應(yīng)修改為“電價支撐性文件”。

　�。ǘ�）BT模式中：先決條件豁免機(jī)制保留商業(yè)靈活性

　　BT模式下，項(xiàng)目建設(shè)需滿足電價、工程質(zhì)量、土地等若干先決條件后，擬收購方再啟動收購。以目前的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)來看，在部分項(xiàng)目上，在電價下調(diào)、收益率降低的情況下，仍然有一定的盈利空間，項(xiàng)目仍然有開發(fā)價值；另外，如要求土地的有關(guān)手續(xù)在項(xiàng)目投產(chǎn)前全部辦理完，實(shí)踐中確實(shí)存在難度。

　　因此，合作協(xié)議中可約定豁免機(jī)制，即在未全部滿足先決條件的情況下，擬收購方可選擇對這些條件進(jìn)行豁免，推動項(xiàng)目繼續(xù)合作。但對于這些豁免事項(xiàng)，要在盡職調(diào)查后，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中進(jìn)行明確的列示，并由合作方承諾完成時間。

　�。ㄈ�）關(guān)于項(xiàng)目用地的特別約定：合作方全責(zé)

　　用地手續(xù)對項(xiàng)目合法性有極大的影響，因此在合作協(xié)議中，收購方一般要求合作方作出承諾：（1）目標(biāo)項(xiàng)目的用地依法履行了完整、合法的程序；（2）在交割完成日后，合作方仍未完成土地使用手續(xù)的，合作方有責(zé)任繼續(xù)負(fù)責(zé)辦理并直至取得相關(guān)手續(xù)；（3）如因合作方和項(xiàng)目公司未獲得相關(guān)土地使用手續(xù)而導(dǎo)致發(fā)生針對項(xiàng)目用地使用的任何行政處罰以及由此產(chǎn)生的任何土地流轉(zhuǎn)合同下的任何賠償或違約，則合作方應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，包括支付相關(guān)罰款。

　�。ㄋ模╇妰r下調(diào)是否屬于情勢變更

　　國家發(fā)展改革委、財政部、國家能源局出臺的《關(guān)于2018年光伏發(fā)電有關(guān)事項(xiàng)的通知》（俗稱“531新政”）一度引發(fā)了行業(yè)內(nèi)小小的恐慌。如果因?yàn)榇祟愓�策文件�?dǎo)致電價下調(diào)，從而合作開發(fā)項(xiàng)目無法執(zhí)行，是否可以主張情勢變更？

　　筆者認(rèn)為不可。對于情勢變更，通常的裁判觀點(diǎn)是：政府政策調(diào)整如果屬于當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的情形，由于該政府政策調(diào)整導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)或繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平的，司法實(shí)踐中一般將上述政府政策的調(diào)整認(rèn)定為情勢變更。關(guān)鍵在于，光伏電價下調(diào)是否“無法預(yù)見”？筆者認(rèn)為，光伏電價的逐年下降直至實(shí)現(xiàn)平價上網(wǎng)，是行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的大趨勢，行業(yè)企業(yè)對此應(yīng)有明確的認(rèn)知，因此不應(yīng)將此歸于情勢變更。

　　（作者系中國電力國際有限公司法律事務(wù)部高級經(jīng)理）